В семнадцатом веке Британию раздирала гражданская война, и в основе этой гражданской войны лежала религия… В гражданской войне обе стороны ведут себя плохо именно потому, что дух компромисса улетучился со сцены. Решение состоит не в том, чтобы навязывать новый набор указов сверху, а в восстановлении легитимности оппозиции и политики компромисса.
КАК БЫТЬ КОНСЕРВАТОРОМ
Неавторизованный перевод с английского Бориса Дынина
(продолжение. Начало в №1/2022 и сл.)
6 Истина либерализма
Роджер Скрутон
Слово «либеральный» много раз меняло значение. В настоящее время оно используется в Америке для обозначения тех, кого с европейской точки зрения можно было бы назвать «левыми», то есть тех, кто считает, что государство должно использовать свои полномочия и ресурсы для уравнения судеб своих граждан, и кто соглашается с большей ролью государства в экономике и в регулировании повседневной жизни, чем допустимо с точки зрения консерваторов. Но такое использование термина «либеральный» фактически противоположно его использованию в девятнадцатом веке, когда либеральные партии настаивали на том, что политический порядок должен гарантировать индивидуальную свободу, и что власть и принуждение могут быть оправданы только в том случае, если свобода требует их. В этой главе я хочу разъяснить истину либерализма, как философии, полагающей, что свобода личности является одной из целей, возможно, главной целью правления обществом, и преследование этой цели отличает политическую форму общественного устройства от религиозной.
Религиозная форма общественного строя описана в еврейской Библии и в Коране: это порядок, в котором законы основаны на божественных предписаниях, а земные должности действуют по делегированию от Божества. Если смотреть со стороны, религии определяются сообществами, которые их принимают, и их функция состоит в том, чтобы цементировать эти сообщества, защищать их от внешних потрясений и гарантировать их воспроизводство. Религия основана на благочестии, которое является привычкой подчиняться божественным заповедям. Эта привычка, однажды установленная, подкрепляет все клятвы и обещания, придает святость браку и поддерживает жертвы, необходимые как в мирное время, так и во время войны. Следовательно, религиозные общины имеют преимущество в борьбе за землю, и все населенные территории нашей планеты это места, где некогда доминирующая религия когда-то выступила и защитила притязания общин. Такова история, рассказанная в Ветхом Завете.
Напротив, при политическом порядке общество управляется человеческими законами и человеческими решениями, безотносительно к божественным заповедям. Религия это статичное состояние; политика — динамический процесс. В то время как религии требуют беспрекословного подчинения, политический процесс предлагает участие, обсуждение и законотворчество, основанное на согласии. Так было в западной традиции, и во многом благодаря либерализму эта традиция сохранилась, несмотря на постоянное искушение, наблюдаемое в наиболее яростной форме среди исламистов сегодня, отказаться от трудной задачи идти на компромисс и укрыться в режиме неоспоримых команд.
Сама по себе борьба между религией и политикой не является современной. Об этом мы знаем не только из Библии, но и из греческих трагедий. Действия Антигоны Софокла определились конфликтом между политическим порядком, представленным и поддерживаемым Креонтом, и религиозным долгом в лице самой Антигоны. Первый порядок публичный, вовлекающий все сообщество; второй частный, с участием только Антигоны. Следовательно, конфликт не может быть разрешен. Общественный интерес не имеет никакого отношения к решению Антигоны похоронить своего мертвого брата; и в то же время обязанность, возложенная на Антигону божественным повелением, не может быть причиной для Креонта поставить под угрозу государство.
Аналогичный конфликт раскрывает «Орестея» Эсхила. Череда религиозных убийств, начиная с ритуального жертвоприношения Агамемноном своей дочери, приводит, наконец, к ужасающему преследованию Ореста фуриями. Боги требуют убийств; и боги также наказывают их. Религия сковывает дом Атрея, погружая его в дилеммы, которые он не может разрешить. Решение приходит, наконец, только тогда, когда суд передается городу, олицетворенному в Афине. В политическом порядке, как нас побуждают признать, справедливость заменяет месть, а согласованные решения замещают абсолютные приказы. Послание «Орестеи» звучит на протяжении многих веков западной цивилизации: мир обеспечивается политикой, а не религией. Месть, говорит Господ, моя. Но справедливость, говорит город, моя.
Греческие трагики писали на заре западной цивилизации. Но наш мир следует им. Их закон есть закон города, в котором политические решения принимаются путем обсуждения, участия, согласия и несогласия. Именно в контексте греческого города-государства зародилась политическая философия, и Платон и Аристотель обсуждают великие вопросы справедливости, власти и конституции в терминах, которые актуальны сегодня. Либерализм возник из многовековых размышлений о том, что необходимо, если люди должны управляться на основе взаимных соглашений, вольно подчиняясь законам, созданным другими людьми, а не Богом.
Общество, управляемое на основе согласия, не обязательно вытекает из общественного договора, действительного или подразумеваемого. Это общество, в котором отношения между гражданами, а также между гражданами и лицами, находящимися у власти, основываются на взаимном согласии наподобие ежедневных знаков внимания, футбольных игр, театральных представлений или семейных обедов. Как ясно дал понять Адам Смит, порядок может возникнуть в результате согласованных сделок. Но он возникает под действием «невидимой руки», и, как правило, не потому, что кто-то его навязал. В предыдущей главе я упоминал защиту Хайеком общего права, изложенную в книге Law, Legislation and Liberty («Право, законодательство и свобода»), в которой он утверждает, что право тоже возникает из наших свободных сделок не потому, что оно навязано, а потому, что оно подразумевается в наших отношениях. Общее право суммирует то, что разумные существа уже предполагают, прямо или косвенно, когда они участвуют в свободных транзакциях. Принцип деликта, согласно которому правонарушитель должен выплатить компенсацию жертве; принцип контракта, согласно которому тот, кто нарушает контракт, должен компенсировать другому его убытки; принцип справедливости, согласно которому тот, кто стремится к честности, должен поступать честно — все такие принципы предполагаются в самом факте свободного соглашения. Общее право возникает из их применения в конкретных случаях, что приводит к возникновению средств правовой защиты и правилам, с помощью которых мы, свободные и подотчетные существа, можем договариваться о своих интересах в мире анонимов.
Порядок на основе соглашений основывается на свободно принятых решениях, от которых зависят наши отношения с другими людьми (без учета чрезвычайных ситуаций). Решения свободны, когда каждый из нас выбирает свой жизненный путь посредством переговоров, играя в свои карты в соответствии со своими собственными соображениями и без принуждения со стороны других. Согласно традиционному либерализму такое общество возможно только в том случае, если отдельные члены обладают суверенитетом над своей собственной жизнью, что означает свободу как давать согласие, так и отказывать в нем, при этом уважая любые отношения, которые могут быть предложены. Индивидуальный суверенитет существует только там, где государство гарантирует права, такие как право на жизнь, здоровье и собственность, защищая жизнь граждан от вторжения и принуждения со стороны других, включая вторжение и принуждение со стороны самого государства.
При обсуждении этих вопросов принято проводить различие между субъектом (подданным) и гражданином. Оба субъект и гражданин обязаны подчиняться закону и государству, которое его применяет. Но в то время как подчинение субъектов безоговорочно и требуется государством без предложения условий взамен, послушание граждан зависит от уважения их суверенитета. Гражданство это состояние людей, живущих в консенсуальном обществе суверенных личностей. Это драгоценное достижение западной цивилизации, которое сегодня не наблюдается повсюду в мире и в значительной степени неправильно понимается исламистами, кто стремится к реализации совершенного и беспрекословного повиновения закону, установленному Богом, со стороны подданных, навсегда отказавшихся от свободы быть несогласными.
Современная демократия неизбежно является обществом анонимов. И в успешной демократии все они ясно включены в сеть обязательств. Гражданство включает в себя склонность признавать обязательства перед теми, кого мы не знаем, и действовать в соответствии с ними. Это позволяет незнакомцам стоять бок о бок против власти и отстаивать свои общие права. Таким образом, обеспечивается защита от угнетения и возможность слышать голоса несогласных. Без этого условия нет оппозиции, кроме заговора с целью свержения правящей власти. Эти мысли уже содержатся в Habeas corpus.
Это не западные демократии создали добродетели гражданства, напротив, они выросли из них. В «Федералисте» нет ничего более очевидного, чем общественный дух, которым он воодушевлен в противовес фракциям, кликам и частным интригам. Как указал Мэдисон, демократических выборов недостаточно для преодоления фракционности или для того, чтобы вселить истинное чувство общественной ответственности в сердца избранных. Только в республике — системе представительств, заполненных гражданами, подотчетными тем, кто их избрал, истинный патриотизм даст жизнь работе власти[1]. Конституция Соединенных Штатов была успешной во многом потому, что те, кто ее разработали, стремились основать республику, в которой обязательства перед посторонними найдут конкретное воплощение в институтах республики, где фракции будут иметь только социальную, а не политическую силу. Демократия была принята как средство для достижения этой цели; но это опасное средство, и оно зависит от поддержания общественного духа граждан, чтобы не превратится в поле битвы за особые интересы.
Для нашего времени характерно отождествлять добродетель гражданства с демократическим духом, тем самым, поощряя веру в то, что хороший гражданин это просто человек, который ставит все вопросы на голосование. Напротив, хороший гражданин это тот, кто знает, когда голосование является ложным способом решения вопроса, а также когда голосование является необходимым. Он знает, что его обязательства по отношению к незнакомцам могут быть нарушены, если их судьбу решает только мнение большинства. Это часть того, что имели в виду Токвиль и Милль, когда предупреждали нас против тирании большинства.[2] Политический порядок позволяет нам преодолевать власть большинства. И великий дар политического либерализма западной цивилизации заключался в разработке условий, при которых диссидентам предоставляется защита, а религиозное единство заменяется рациональными дискуссиями между оппонентами.
В западных демократиях наши правительства осознают, что многие люди, возможно, даже большинство, не голосовали за них, и поэтому они должны сделать себя приемлемыми для людей, с которыми они не согласны. Конечно, есть аспекты человеческой жизни, в которых компромисс либо сомнителен, либо запрещен. В бою вы не идете на компромисс с противником. В религии вы не идете на компромисс с дьяволом. Но именно тогда, когда религия вторгается в политику, политический процесс подвергается наибольшему риску. Это причина того, почему в истории современного Египта сменявшие друг друга президенты пытались удержать «Братьев-мусульман» от влияния на власть. Братство считает, что закон и политика это не компромисс, а подчинение неизменной воле Бога.
В семнадцатом веке Британию раздирала гражданская война, и в основе этой гражданской войны лежала религия: желание пуритан навязать народу Великобритании божественное правление независимо от того, хотели ли они этого, и склонность Стюартов к римско-католической вере, которая стала глубоко антипатичной для большинства и средством нежелательного иностранного вмешательства. В гражданской войне обе стороны ведут себя плохо именно потому, что дух компромисса улетучился со сцены. Решение состоит не в том, чтобы навязывать новый набор указов сверху, а в восстановлении легитимности оппозиции и политики компромисса. Это было признано во время Славной революции 1688 года, когда парламент был восстановлен как высший законодательный институт, и права народа против суверенной власти (включая право, закрепленное в Habeas corpus) были подтверждены в следующем году в Билле о правах. Так понятое право это щит, окружающий индивида. И размышляя над этой концепцией, мы можем понять не только то, что является истиной либерализма, но также извращающие его беспорядки и ложь, проникшие в политику под его эгидой.
Идея о существовании «естественных» или «человеческих» прав возникла из двух различных течений мысли. Существует старая вера в универсальный кодекс, естественный закон, применимый ко всем людям повсюду и обеспечивающий стандарт, по которому можно оценивать любую конкретную правовую систему. И было предположение общего права о том, что закон существует отчасти для защиты человека от произвола власти. Объединив эти две идеи, Локк выступал за систему естественных прав. Эти права гарантируют, что индивид суверенен над своей жизнью, имея возможность вступать в отношения по соглашению и выходить из них по взаимному согласию. При таком понимании, включенном в Билль о правах 1689 года, права человека следует понимать как liberties — свободы[3], которые мы уважаем, позволяя людям быть самими собою. Доктрина прав человека существует для того, чтобы установить ограничения для правительства, и не может использоваться для санкционирования любого усиления государственной власти, которое не требуется для выполнения фундаментальной задачи защиты свободы индивида.
Исходный текст Европейской конвенции о правах человека исходит из той же посылки. Конвенция утверждает права на жизнь, свободу и стремление к счастью, провозглашенные в Американской Декларации независимости. Англо-американскую традицию конституционного мышления следует понимать как решение вопроса об ограничении власти правительства без потери преимуществ наличия правительства. Эта традиция дала нам твердые точки либеральной юриспруденции: доктрину разделения властей, теорию независимости судей и процессуальную идею справедливости, согласно которой все граждане равны перед законом, а судья должен быть беспристрастным.
Однако именно здесь истина либерализма почти незаметно скатывается в ложь, ибо поиск свободы идет рука об руку с поиском «расширения возможностей». Отрицательные свободы, предлагаемые традиционными теориями естественного права, такими как теория Локка, не компенсируют неравного распределения власти и возможностей в человеческих обществах. В результате сторонники равноправия начали дополнять более позитивными правами список негативных свобод, дополняя права свободы, определенные различными международными конвенциями, правами, которые не просто требуют от других невмешательства, но налагают на них позитивную обязанность. И в этом они опираются на другой корень идеи прав человека, на «естественное право», которое требует, чтобы каждый правовой кодекс соответствовал универсальному стандарту.
Это очевидно в Декларации прав человека ООН, которая начинается со списка прав на свободу, а затем внезапно, в статье 22, предъявляет радикальные претензии к государству — претензии, которые могут быть удовлетворены только позитивными действиями со стороны правительства.
Вот статья 22:
«Каждый человек, как член общества, имеет право на социальное обеспечение и на осуществление необходимых для поддержания его достоинства и для свободного развития его личности прав в экономической, социальной и культурной областях через посредство национальных усилий и международного сотрудничества и в соответствии со структурой и ресурсами каждого государства».
За этой статьей звучит голос политической философии. Это право охватывает неопределенный список других прав, называемых «экономическими, социальными и культурными», которые считаются необходимыми не для свободы, а для «достоинства» и «свободного развития личности». Что бы это ни значило на практике, совершенно очевидно, что это, вероятно, повлечет за собой значительное расширение области прав человека, помимо основных свобод, признанных в Американской декларации. Эти основные свободы, вполне очевидно, необходимы для любого вида правительства с согласия управляемых, но то же самое не относится к утверждениям, заявленным в статье 22 Декларации ООН.
Декларация продолжается в том же ключе, утверждая право на работу, отдых, на уровень жизни, достаточный для гарантии здоровья и на другие льготы, которые, по сути, являются претензиями к государству, а не свободой от его посягательств.
Я не говорю, что эти преимущества не являются правами, но даже если они и являются правами, они не оправдываются так же, как права свободы, упомянутые ранее в Декларации. Более того, они открывают дверь к «инфляции прав человека», свидетелями чего мы являемся в последние десятилетия, и к толкованию прав человека, чреватому конфликтами. Когда «право на семейную жизнь». провозглашенное Европейской конвенцией о правах человека. позволяет преступнику, который также является нелегальным иммигрантом, избежать депортации;[4] когда право на традиционный образ жизни своего этнического сообщества, провозглашенное Европейским судом по правам человека, используется для установки парка мобильных домов в нарушение закона о планировании и разрушает ценность собственности повсюду;[5] когда суд Британской Колумбии обнаруживает, что «право не быть оскорбленным» нарушено реакцией комика-артиста на лесбийскую пару, демонстративно целовавшуюся в первом ряду его шоу;[6] когда банкиры заявляют о своих возмутительных бонусах как о «праве человека»;[7] когда суды обременены этими и подобными делами, возникающими в Великобритании из расчета семь в день и обходятся налогоплательщику в 2 миллиарда фунтов стерлингов в год, мы вправе задаться вопросом, действительно ли концепция права человека надежно обоснована и есть ли какой-либо веский аргумент, который позволил бы нам отличить истину от лжи среди множества тяжб.
Прежде всего, на это можно ответить словами Дворкина: «право это козырь».[8] То есть, в суде, если вы можете доказать, что ваш интерес в обсуждаемом вопросе также защищен как право, то вы выиграете дело против любого, чьи интересы, какими бы обоснованными они ни были, не защищены. (Права предусматривают «причины исключения», как хорошо выразился Joseph Raz.) [9]
Второй важный момент заключается в том, что, в отличие от решений, принятых законодательным органом, решения, вынесенные судом, не являются компромиссами: они не являются попытками примирить разные интересы, и суд не считает своей целью формулировать политику для хорошо управляемого общества — это задача законодательного органа, а не суда. Суд видит себя органом, разрешающим конфликт в пользу одной из сторон. В обычных обстоятельствах спор о правах это игра с нулевой суммой, в которой одна сторона выигрывает все, а другая все теряет. Утешительных призов здесь нет. Более того, доктрина прецедента гарантирует, что решение суда пробьет дыру в любом законодательстве, предназначенном для решения подобных вопросов. И одной из опасностей, присущих законодательству о «правах человека», оказывается то, что оно дает индивиду инструмент, с помощью которого даже самый важный элемент общественного интереса может быть отменен в пользу отдельного человека, независимо от общего интереса и общего блага. Таким образом, террористы в Великобритании смогли свести на нет попытки депортировать их, заявив, что при этом будет нарушены их «права человека». Без критерия, позволяющего нам отличить разумные права человека от множества искусственных, мы никогда не будем уверены, что наши правовые нормы, какими бы мудрыми, доброжелательными и ответственными они ни были, будут защищены от попыток индивидов пренебречь ими.
Третий важный момент заключается в том, что права человека, провозглашенные различными законодательными актами и различными решениями судов, явно не имеют общего философского, морального или политического основания. Доктрина прав человека может так называться только в том случае, если права, заявленные в соответствии с ней, могут быть установлены a priori, другими словами, как права, оправданные философскими рассуждениями, а не работой конкретной системы права. Попытки сделать это в случае основных прав свободы предпринимались различными авторами: Робертом Нозиком, начинающего с кантианских предпосылок; Джоном Финнисом, начинающего с томистких; и так далее.[10] Я думаю, мы все можем увидеть силу идеи о том, что есть определенные вещи, которые недопустимы в человеческом обществе, и есть определенные основные блага, включая саму жизнь, которые нельзя отнимать у людей, если они сами каким-то образом не отказываются от них. Жизнь, физическая неприкосновенность и основная свобода беспрепятственно преследовать свои цели (совместимые с такой же свободой, которой пользуются другие) являются правдоподобными кандидатами. Вы можете видеть, как право на эти вещи лежит в основе политического сотрудничества, поскольку без какой-либо гарантии того, что, по крайней мере, в отношении основных благ, люди защищены от насилия, действительно не может быть правовой системы, пользующейся поддержкой ее субъектов.[11]
Более того, мы можем понять эти основные свободы как права отчасти потому, что мы понимаем взаимную обязанность уважать их. Мое право на жизнь это ваш долг не убивать меня, а обязанности неприкосновенности и непричинения вреда естественным образом поддерживаются моралью и легко утверждаются законом. Однако как только мы выходим за пределы этой узко ограниченной области основных свобод, мы попадаем в гораздо более темную и противоречивую территорию. Случай, когда парку мобильных домов было позволено разрушить благоустройство заселенной деревни, зависел от положения о «недискриминации» — положения, которое выходит за рамки основных свобод и переходит в сферу правосудия[12]. Дело в том, что оно, будучи предназначенным для предотвращения произвольного использования какой-либо группой граждан привилегий, отказанным другой, было использовано именно для того, чтобы требовать привилегии для меньшинства, в которых по закону отказано большинству. Меньшинство в данном случае составляют те, кто может заявлять себя travellers («путешественниками»), по-видимому, имеющими право считаться «этнической группой»[13]. Подобные парадоксальные последствия возникли и в результате пропаганды в Америке «позитивной дискриминации», под которой понимается политика предоставления членам некогда неблагополучной группы юридических привилегий, предназначенных для «исправления» их положения.
Первоначальная цель обращения либерализма к естественным правам заключалась в защите личности от произвола власти. По словам Локка и его последователей, вы обладаете своими правами как личность, независимо от того, к какой группе или классу вы принадлежите. Эти права вынуждают людей относиться к вам как к свободному существу, обладающему властью над своей жизнью, и как к человеку, имеющему, как все, право на уважение. Но новые современные идеи прав человека предоставляют одной группе права, в которых они отказывают другой — у вас есть права как у члена какого-то этнического меньшинства или социального класса, на которые не может претендовать каждый гражданин. Теперь людей можно одобрять или осуждать на основании их класса, расы, звания или рода занятий, и это во имя либеральных ценностей. Таким образом, права, составляющие суть международных деклараций, отражают глубокий сдвиг в либеральной философии. Риторика прав сместилась от свобод к притязаниям и от равного обращения к равным результатам.
Право на свободу налагает на других общую обязанность соблюдать его, но оно может возникнуть вне каких-либо конкретных отношений и не предъявить никаких конкретных требований к какому-либо человеку. Это право может быть нарушено другими. Но если они ничего не делают, они признают его. И обязанность соблюдать это право не является ни бременем, ни особой ответственностью какого-либо конкретного человека. Таково мое право свободно перемещаться с места на место, мое право на жизнь, здоровье и собственность, а также другие права, традиционно считающиеся вытекающими из естественного права. Вы уважаете их путем невмешательства, и обязанность уважать их ясно и недвусмысленно падает на всех.
Очевидно, что это не относится к претензиям, особенно когда они касаются неспецифических льгот, таких как здоровье, образование, определенный уровень жизни и т.д. Действительно, существуют элементарные требования морали, возлагающих на остальных обязанность исполнять личный долг. Разумно утверждать, что человек, подвергнувшийся нападению воров в знаменитой притче Христа, мог выразить моральную претензию тем, кто проходил мимо, на которую только Добрый Самаритянин был готов ответить. Но это случаи элементарной моральной претензии к нам в отдельности, и государство не может отвечать на них от нашего имени. Что касается более конкретных претензий, которые люди предъявляют друг другу при ожидании помощи, при разделе товаров, в вопросе о компенсации ущерба, то их оценка требует истории, отчета об особых отношениях между истцом и лицом, против которого выдвигается иск, оправдание его выдвижения как долга со стороны ответчика. При отсутствии такой истории, определяющей, кто должен отвечать за универсальные претензии, они неизбежно указывают на государство как на единственно возможного ответчика. И крупные, расплывчатые претензии требуют массового расширения государственной власти, передачи государству всех видов ответственности, которые ранее возлагались на людей, и централизацию общественной жизни в правительственном аппарате. Другими словами, право выдвигать притязании неизбежно толкает нас в направлении, которое для многих людей является не только экономически катастрофическим, но и морально неприемлемым. Это направление диаметрально противоположно тому, для которого изначально была введена идея прав человека, требовавшая ограничение, а не увеличение власти государства.
Есть еще более глубокая причина для беспокойства по поводу распространения концепции естественного права на сферу притязаний. Уэсли Ньюкомб Хохфельд авторитетно утверждал, что концепция права принадлежит к семейству таких концепций как ответственность, иммунитет, обязанность, разрешение, власть и т.д.. Они подобны модальным концепциям, таким как возможность, необходимость, вероятность в определении взаимосвязанных операций рациональной мысли[14]. Понятие права принадлежит к «кругу юридических терминов», которые сложно взаимно определяют друг друга и которые все вместе реализуют действия рационального интеллекта. Существует, как я бы предпочел говорить, «исчисление прав и обязанностей», используемое разумными существами для разрешения своих споров и достижения согласия по вопросам, представляющим общий или конфликтующий интерес. Наличие этого исчисления является одной из вещей, которая отличает нас от низших животных, и оно было бы доступным нам, даже если бы мы не пытались подкрепить ее общей правовой системой. Концепция справедливости принадлежит этому исчислению: несправедливость основана на отрицании прав или заслуг; справедливость же заключается в том, чтобы «отдавать каждому должное», как звучало в римском законе (вслед за Аристотелем).
Почему люди используют эти юридические термины? Что они от этого получают и почему они устоялись в стольких разных частях мира, что стали восприниматься как совершенно естественные? Ответ заключается в том, что разговор о правах позволяет людям претендовать на сферу личного суверенитета, в которой их выбор является законом. Если у меня есть право сидеть в определенной комнате, то вы не можете выгнать меня из нее, не обижая меня. Определяя такие права, мы определяем фиксированные точки, места безопасности, в которых и из которых люди могут вести переговоры и соглашаться. Без этих фиксированных точек переговоры и свободное соглашение вряд ли состоятся, а если они и произойдут, их результат вряд ли будет стабильным. Если у меня нет прав, то договор между нами не дает никаких гарантий исполнения. Тогда моя сфера деятельности подвержена постоянному вторжению со стороны других, и я ничего не могу сделать, чтобы определить мою позицию в переговорах так, чтобы вы ее признали.
Таким образом, права позволяют нам создать общество, в котором консенсуальные отношения являются нормой, и они делают это, определяя для каждого из нас сферу суверенитета, из которой исключены другие. Это объясняет точку зрения Дворкина в книге «О правах всерьез» о том, что «право — это козырь». Право есть ограда, которая определяет мою суверенную территорию. Заявляя ее, я налагаю абсолютное вето на то, что вы можете делать. Это также объясняет прямую связь между правом и обязанностью: абсолютность права равносильна обязанности уважать его. И это объясняет природу споров с нулевой суммой в суде, когда для их решения используются права.
Если мы посмотрим на права с этой точки зрения, как на инструменты, которые защищают суверенитет и, таким образом, превращают свободные сделки между суверенными партнерами в цемент общества, то мы поймем, почему право на свободу имеет наибольшую претензию на универсальность, и почему право на претензии, заявленные отдельно от морального закона и от любой конкретной истории ответственности и соглашения, представляют угрозу для консенсуального порядка. Иск против другого, если он выражен как право, является наложением обязанности. Если эта обязанность возникает при отсутствии свободных действий или цепочки ответственности, которые могли бы служить убедительным основанием для претензий, то, настаивая на такой обязанности как на праве, мы отвергаем суверенитет другого. Мы говорим ему: вот что вы должны сделать или предоставить, даже если ваш долг сделать это не вытекает из того, что вы делали или за что вы несете ответственность, и даже если ваша обязанность не вытекает из морального закона. Это просто требование, которое вы должны удовлетворить.
Насколько этот случай отличается, по крайней мере, от случая права на свободу! Это право по самой своей природе является «средством защиты суверенитета». Оно налагает вето на то, что другие могут делать со мной или брать от меня, и не требуют, чтобы я что-то делал или что-то давал, в чем заинтересованы другие. Обязанность, которую они определяют, это обязанность невмешательства, а интерес, который они защищают, это самый фундаментальный интерес, который у меня есть, а именно моя заинтересованность в сохранении права принимать решения за себя по тем вопросам, которые меня больше всего волнуют.
Из моего обсуждения очевидно, что концепции естественного закона и естественного права поднимают вопрос об отношении между законом и моралью. Относится ли фраза «естественный закон» просто к ограничениям, налагаемым на наше поведение моральными суждениями? Если да, должна ли правовая система стремиться придавать силу моральным принципам? Или «естественный закон» относится к какому-то другому ограничению, более соответствующему идее либерального общества, в котором разные образы жизни и разные «концепции блага» могут мирно бороться за свое место под солнцем? История «Билля о правах» со времен Локка предполагает последнюю концепцию. Права существуют для защиты и расширения пространства морального выбора, а не для сужения его в соответствии с какой-то инквизиторской повесткой дня.
В этом духе Джон Стюарт Милль убедительно утверждал, что, какими бы ни были наши моральные принципы, мы будем жить вместе мирно, уважая свободу друг друга, только если мы признаем, что наши принципы как таковые не подлежат исполнению как закон.[15] Государство может ограничивать свободу гражданина, но только в целях защиты его сограждан от вреда. С этой точки зрения моральное неодобрение какого дибо действия никогда не достаточно, чтобы оправдать его запрет по закону. Аргумент Милля был успешно использован в 1960-х годах для устранения некоторых наиболее жестких запретов на сексуальное поведение из английского законодательства. Но никто не смог дать определение «вреда» с той ясностью, которую требует критерий Милля. Последующие законодательные акты, принятые британским парламентом, называли «общественную мораль» достаточным основанием для криминализации какой-либо деятельности, независимо от каких-либо доказательств причинения ими вреда. (Именно на этом основании Парламент запретил сначала разведение пушных зверей, а затем охоту с собаками.) А большинство людей не хотели бы ждать доказательств причинения вреда, прежде чем криминализовать педофилию. Ясно, что мы находимся на сложной территории, где соблазн состоит в том, чтобы утверждать, что другие не имеют права навязывать мне, свободному существу, их мораль, хотя у меня самого есть полное право мешать им делать то, что я считаю оскорбительным.
Короче говоря, отношения между законом и моралью сложны и противоречивы. Но когда дело доходит до многочисленных требований в декларациях прав человека, мораль начинает определять все без ограничения со стороны практической политики или множества конфликтующих интересов, которые политики должны согласовывать. Речь идет не о старой консервативной морали, основанной на семейных ценностях и социальной респектабельности, а о морали наших городских элит, для которых отсутствие дискриминации и свободный выбор образа жизни имеют приоритет над старыми формами общественного строя.
Притча Христа о добром самарянине возлагает на всех нас огромное моральное бремя. Но переложить это моральное бремя на государство, сказать, что именно государство должно превратить этот моральный долг в право получателя, и, при этом, в право против самого государства и, следовательно, против общества в целом, значит сделать большой шаг в сторону от изначальной либеральной идеи государства, основанного на суверенитете личности. Это есть движение к новой идее общества, основанного на всеобъемлющей морали, которая может иметь мало или не иметь ничего общего с образом жизни людей. Таким образом, судьи в судах по правам человека занимаются абстрактным подсчетом юридических привилегий, перекладывая стоимость своих решений на других, с кем они не имеют никаких отношений. И никто не знает, действительно ли можно выдержать такую цену. Именно этот факт вызывает в Великобритании растущее недовольство правами человека, особенно решениями иностранного суда, которому поручено их изобретать и навязывать.
В то же время, вместо того, чтобы ограничивать власть государства, предполагаемые права человека начали усиливать эту власть и вовлекать государство во все наши споры на стороне предпочитаемой стороны. Права, которые для либерала являются непременным условием миролюбивой политики, становятся объявлением войны культуре большинства.
(продолжение следует)
Литература
[1] См. James Madison, The Federalist, no. 10, in George W. Carey and James McClellan (eds), The Federalist (Dubuque, IA: Kendall/Hunt, 1990), pp. 46— 9.
[2] Alexis de Tocqueville, Democracy in America, trans. and eds Harvey Mansfield and Delba Winthrop (Chicago: University of Chicago Press, 2000); John Stuart Mill, Of Representative Government (London: Parker Son and Bourn, 1861).
[3] В оригинале; “human rights are to be understood as liberties — freedoms that we respect by leaving people alone».
Надо учесть различие между libertyу и freedom (оба слова переводятся как свобода). Freedom означает «сила самоопределения, состояние свободы воли». Liberty означает «гражданская или политическая свобода, отсутствие ограничения». Одним словом, freedom присуща нам в силу нашей человечности. Liberty — это политическая конструкция, которая позволяет людям пользоваться такими свободами, как права собственности, свобода слова, свобода объединений и т. д. — Примечание переводчика.
[4] Mail online, 6 December 2013
[5] See below.
[6] National Review online, 21 April 2011
[7] Financial Times, 7 October 2013.
[8] Ronald Dworkin, ‘Taking Rights Seriously’, in Taking Rights Seriously
(Oxford: Oxford University Press, 1977).
[9] Joseph Raz, The Authority of Law (Oxford: Oxford University Press, 1979).
[10] Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1974); John Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford: Oxford University Press, 1980).
[11] Эта мысль замечательно выражена Кантом в его версию социального контракта. См. У меня в Kant: A Very Short Introduction (Oxford: Oxford University Press, 2007), Chapter 7. (Скрутон Р. Кант: краткое введение / пер.с англ. А. Голосовской. — М.: Астрель: ACT, 2006.)
[12] Details in Daily Mail online, 8 October 2008.
[13] Race Relations Act 1976, and Human Rights Act 1998.
[14] W. N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays (New Haven, CT: Yale University Press, 1946); the original article appeared in the Yale Law Journal, 1917
[15] On Liberty.
